Softwareüberlassung (1)

F   Oft Bestandteil eines IT-Vertrages

u   Zugangs- und Mailsoftware beim AccessV

u   & Transfersoftware beim WebhostingV

u   Datenbanksoftware beim ContentV

u   Html-Seiten etc. beim Webdesign

F   IdR Standardsoftware: Kauf, Schenkung

u   Ausnahme Webseitenprogrammierung, dort aber Software Bestanteil der beauftragten Werkleistung

 Softwareüberlassung (2)

F   I. Bisherige Rechtslage

F    Minderung/Wandelung; Gattungssoftware à Neulieferung

F    Nachbesserung nur bei ausdrücklicher Vereinbarung

F    Zugesicherte Eigenschaften (Funktionsmerkmale)

F   Bloße Beschreibung in Werbeprospekt oder  Pflichtenheft genügte Anforderungen an Zusicherung idR nicht

F    Schadensersatz aus pFV (andere Rechtsgüter)

u    Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und Untersuchungspflichten (z.B. Viren à Datenverlust)

–    Rechtsmängelhaftung

u    Verlust des Vergütungsanspruchs und Schadensersatzhaftung (§§ 434, 440, 320, 323, 325, 326 BGB a.F.)

u    Individualsoftware/WerkV à Analogie

 Softwareüberlassung (3)

F   II. Kauf v. Standard-SW nach der Reform

–   Verjährung

–   weiterhin fehlender Gleichlauf GWL/Verletzung sonstiger Vertragspflichten (Regelverjährung: 3, max 10)

–   Vermehrt Problem, dass sich Nachbesserung mit Supportvertrag überschneidet

–   klare Abgrenzung gegenüber Mängelbeseitigung nötig, um den Vergütungsanspruch zu erhalten

–   Schadensersatz (§§ 281-283 BGB)

u   keine Arglist oder Fehlen zugesicherter Eigenschaften mehr nötig

u   schon wenn Nacherfüllungsfrist verstrichen ist und  Verkäufer Mangel zu vertreten hat

 Softwareüberlassung (4)

u   Es genügt schlichte Fristsetzung

–   „Sie werden aufgefordert, folgenden Mangel bis ... zu beseitigen“

u   Verzug nicht mehr Voraussetzung

–   genügend, Leistungsaufforderung als Mahnung zu deuten

u   Fristsetzung gem. Abs. 2 sogar entbehrlich

–   wenn „besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen"

u   Primärpflicht endet nicht mehr mit Ablauf

–   sondern gem. Abs. 4 erst, wenn Schadensersatz statt Erfüllung „verlangt“

 Softwareüberlassung (5)

F   Schadensersatz/Rücktritt

u   § 281 I: nur erfolglose angemessene Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung nötig

u   Aufgabe des klaren zeitlichen und inhaltlichen Konzepts des § 326 a.F.

–  bestimmte Aussage, bestimmte Rechtsfolge

–  Gläubiger hat die Wahl

–  Schuldner kann sich auf die Rechtsfolge, die der Gläubiger gewählt hat, einrichten

 Softwareüberlassung (6)

F   Dilemma

u   Jede mit Frist ausgestattete Rüge birgt Risiko der Ausstiegs- oder Schadensersatz-Vorbereitung

u   Nach Fristablauf keine Sicherheit, dass weitere Leistung überhaupt noch angenommen wird (vgl. § 281 I: „erbringt, kann der Gläubiger...“)

u   Kein Recht, zu Rechtfolgenerklärung aufzufordern

–   Vertragspraxis: Beibehalt § 326 a.F. , Regelung der Angemessenheit der zu setzenden Nachfrist

u   Verhältnis § 281/§ 282 BGB

–   § 282 (§ 324: Rücktritt): Verletzung einer sonstigen Pflicht i.S.v. 241 II

–   Lösung leichter möglich als bei der Verletzung einer Hauptpflicht  (wenn "ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist„)?

 Softwareüberlassung (7)

F   Rücktritt

–   Verzug auch hier nicht notwendig

–   Gegenrecht (§ 323 VI) sehr unbestimmt

u    überwiegendes Eigenverschulden des Gläubigers für den Rücktrittsumstand oder

u    Annahmeverzug des Gläubigers und kein Vertretenmüssen des Schuldners, bzw.  Erheblichkeitsschwelle des Abs. 5

–   EDV: kein Projekt ohne zeitliche Verzögerung

u    Gefahr des Ausstiegs bei Vertragsreue?

–   Rücktritt neben Schadensersatz

u    Falls Auftragnehmer nicht sein fehlendes Verschulden nachweist, riskiert er zusätzlich Schadensersatz (§ 325)

 Softwareüberlassung (8)

F   Gewährleistung

u   Zwischen Mängeln und Fehlen zugesicherter Eigenschaften wird nicht mehr unterschieden.

u   Mangelhaftigkeit, wenn tatsächliche Beschaffenheit von der vertraglichen Vereinbarung abweicht.

–   Wichtiger denn je daher möglichst exakte Beschaffenheitsvereinbarung in der Programmbeschreibung

u   Sekundärebene (objektiver Begriff)

–   Zweckbestimmung und Üblichkeit

u   Erheblichkeit wird im Gesetz nicht mehr gefordert

–   Bei Minderung Marginalabweichungen von der Funktionsbeschreibung ausreichend?

–   Bei Rücktritt und Schadensersatz behält  Erheblichkeitsschwelle iRd Nacherfüllung Bestand

 Softwareüberlassung (9)

F    Werbeaussagen und Eigenschaftskennzeichnungen

u   fortan Beschaffenheitsvereinbarung

u   Verkäufer steht für Anpreisungen des Herstellers ein

F    Gleichstellung Sach- und Rechtsmangel

u    gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte Dritter?

u   fortan neben Rücktritt & SchadensE auch Minderung

u   bisher Garantiehaftung, dass Rechteverschaffung nicht wegen Lizenzmängeln „anfänglich unmöglich“

u   fortan Verschuldenserfordernis

u   Ausnahme Beschaffungsrisiko i.S.v. § 276 BGB

–   hM: gilt auch für Nutzungsrechte aus Urheberrechten

–   Interessenlage: Verkäufer hat überlegenes Wissen in Bezug auf Herkunft und Rechteketten an der Software

Softwareüberlassung (10)

F   Freizeichnung bei Rechtsmängeln?

u    z.B. Softwareüberlassung ohne entsprechende Nutzungsbefugnis

u    z.B. Einstellung nicht zur Verbreitung genehmigter Werke in eine Datenbank

–   Altes Recht

u    Formularfreizeichnung ausgeschlossen, da gegen den wesentlichen Grundgedanken des Leistungsstörungsrechts verstoßen würde

u    Ausnahme, wenn Überlasser gutgläubig und kein Verschulden

–   Dann Ausschluss weitergehender Schadensersatzansprüche zulässig, sofern Überlasser Erwerber bei Abwehr unterstützte und ggf. freistellte

Softwareüberlassung (11)

F     Neues Recht

–   Rechtsmängel den Sachmängeln gleichgestellt

–    Keine Garantiehaftung wegen anfänglichen Unvermögens mehr: Verschuldensprinzip

F   Rückzug von der Freistellungsklausel?

u   Gefahr der Interpretation als Garantie

u   Erstreckung der Verjährung

u   Schlechterstellung gegenüber dem bisherigen Rechtstand

 Softwareüberlassung (12)

F   Abgestufte Gewährleistung

u   Zunächst Nacherfüllung (Nachbesserung, Nachlieferung), erst dann

u   Rücktritt, Minderung und Schadensersatz

F   Nachbesserung beim Software-Rechtsmangel

u   Beschaffung des fehlenden Rechts durch Lizenzerwerb

- Unverhältnismäßig (§ 439 III 2)? 

u   Verkäufer kann zwar idR nicht reparieren (nachprogrammieren), aber Update liefern

–   hM: Verpflichtung, dies zu akzeptieren, wenn für Käufer nicht nachteilig, vgl. § 439 III 2

–    Problem „Abzug neu für alt“; Aufzahlung für Mehrwert?

Softwareüberlassung (1)

F   Oft Bestandteil eines IT-Vertrages

u   Zugangs- und Mailsoftware beim AccessV

u   & Transfersoftware beim WebhostingV

u   Datenbanksoftware beim ContentV

u   Html-Seiten etc. beim Webdesign

F   IdR Standardsoftware: Kauf, Schenkung

u   Ausnahme Webseitenprogrammierung, dort aber Software Bestanteil der beauftragten Werkleistung

 Softwareüberlassung (2)

F   I. Bisherige Rechtslage

F    Minderung/Wandelung; Gattungssoftware à Neulieferung

F    Nachbesserung nur bei ausdrücklicher Vereinbarung

F    Zugesicherte Eigenschaften (Funktionsmerkmale)

F   Bloße Beschreibung in Werbeprospekt oder  Pflichtenheft genügte Anforderungen an Zusicherung idR nicht

F    Schadensersatz aus pFV (andere Rechtsgüter)

u    Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und Untersuchungspflichten (z.B. Viren à Datenverlust)

–    Rechtsmängelhaftung

u    Verlust des Vergütungsanspruchs und Schadensersatzhaftung (§§ 434, 440, 320, 323, 325, 326 BGB a.F.)

u    Individualsoftware/WerkV à Analogie

 Softwareüberlassung (3)

F   II. Kauf v. Standard-SW nach der Reform

–   Verjährung

–   weiterhin fehlender Gleichlauf GWL/Verletzung sonstiger Vertragspflichten (Regelverjährung: 3, max 10)

–   Vermehrt Problem, dass sich Nachbesserung mit Supportvertrag überschneidet

–   klare Abgrenzung gegenüber Mängelbeseitigung nötig, um den Vergütungsanspruch zu erhalten

–   Schadensersatz (§§ 281-283 BGB)

u   keine Arglist oder Fehlen zugesicherter Eigenschaften mehr nötig

u   schon wenn Nacherfüllungsfrist verstrichen ist und  Verkäufer Mangel zu vertreten hat

 Softwareüberlassung (4)

u   Es genügt schlichte Fristsetzung

–   „Sie werden aufgefordert, folgenden Mangel bis ... zu beseitigen“

u   Verzug nicht mehr Voraussetzung

–   genügend, Leistungsaufforderung als Mahnung zu deuten

u   Fristsetzung gem. Abs. 2 sogar entbehrlich

–   wenn „besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen"

u   Primärpflicht endet nicht mehr mit Ablauf

–   sondern gem. Abs. 4 erst, wenn Schadensersatz statt Erfüllung „verlangt“

 Softwareüberlassung (5)

F   Schadensersatz/Rücktritt

u   § 281 I: nur erfolglose angemessene Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung nötig

u   Aufgabe des klaren zeitlichen und inhaltlichen Konzepts des § 326 a.F.

–  bestimmte Aussage, bestimmte Rechtsfolge

–  Gläubiger hat die Wahl

–  Schuldner kann sich auf die Rechtsfolge, die der Gläubiger gewählt hat, einrichten

 Softwareüberlassung (6)

F   Dilemma

u   Jede mit Frist ausgestattete Rüge birgt Risiko der Ausstiegs- oder Schadensersatz-Vorbereitung

u   Nach Fristablauf keine Sicherheit, dass weitere Leistung überhaupt noch angenommen wird (vgl. § 281 I: „erbringt, kann der Gläubiger...“)

u   Kein Recht, zu Rechtfolgenerklärung aufzufordern

–   Vertragspraxis: Beibehalt § 326 a.F. , Regelung der Angemessenheit der zu setzenden Nachfrist

u   Verhältnis § 281/§ 282 BGB

–   § 282 (§ 324: Rücktritt): Verletzung einer sonstigen Pflicht i.S.v. 241 II

–   Lösung leichter möglich als bei der Verletzung einer Hauptpflicht  (wenn "ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist„)?

 Softwareüberlassung (7)

F   Rücktritt

–   Verzug auch hier nicht notwendig

–   Gegenrecht (§ 323 VI) sehr unbestimmt

u    überwiegendes Eigenverschulden des Gläubigers für den Rücktrittsumstand oder

u    Annahmeverzug des Gläubigers und kein Vertretenmüssen des Schuldners, bzw.  Erheblichkeitsschwelle des Abs. 5

–   EDV: kein Projekt ohne zeitliche Verzögerung

u    Gefahr des Ausstiegs bei Vertragsreue?

–   Rücktritt neben Schadensersatz

u    Falls Auftragnehmer nicht sein fehlendes Verschulden nachweist, riskiert er zusätzlich Schadensersatz (§ 325)

 Softwareüberlassung (8)

F   Gewährleistung

u   Zwischen Mängeln und Fehlen zugesicherter Eigenschaften wird nicht mehr unterschieden.

u   Mangelhaftigkeit, wenn tatsächliche Beschaffenheit von der vertraglichen Vereinbarung abweicht.

–   Wichtiger denn je daher möglichst exakte Beschaffenheitsvereinbarung in der Programmbeschreibung

u   Sekundärebene (objektiver Begriff)

–   Zweckbestimmung und Üblichkeit

u   Erheblichkeit wird im Gesetz nicht mehr gefordert

–   Bei Minderung Marginalabweichungen von der Funktionsbeschreibung ausreichend?

–   Bei Rücktritt und Schadensersatz behält  Erheblichkeitsschwelle iRd Nacherfüllung Bestand

 Softwareüberlassung (9)

F    Werbeaussagen und Eigenschaftskennzeichnungen

u   fortan Beschaffenheitsvereinbarung

u   Verkäufer steht für Anpreisungen des Herstellers ein

F    Gleichstellung Sach- und Rechtsmangel

u    gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte Dritter?

u   fortan neben Rücktritt & SchadensE auch Minderung

u   bisher Garantiehaftung, dass Rechteverschaffung nicht wegen Lizenzmängeln „anfänglich unmöglich“

u   fortan Verschuldenserfordernis

u   Ausnahme Beschaffungsrisiko i.S.v. § 276 BGB

–   hM: gilt auch für Nutzungsrechte aus Urheberrechten

–   Interessenlage: Verkäufer hat überlegenes Wissen in Bezug auf Herkunft und Rechteketten an der Software

Softwareüberlassung (10)

F   Freizeichnung bei Rechtsmängeln?

u    z.B. Softwareüberlassung ohne entsprechende Nutzungsbefugnis

u    z.B. Einstellung nicht zur Verbreitung genehmigter Werke in eine Datenbank

–   Altes Recht

u    Formularfreizeichnung ausgeschlossen, da gegen den wesentlichen Grundgedanken des Leistungsstörungsrechts verstoßen würde

u    Ausnahme, wenn Überlasser gutgläubig und kein Verschulden

–   Dann Ausschluss weitergehender Schadensersatzansprüche zulässig, sofern Überlasser Erwerber bei Abwehr unterstützte und ggf. freistellte

Softwareüberlassung (11)

F     Neues Recht

–   Rechtsmängel den Sachmängeln gleichgestellt

–    Keine Garantiehaftung wegen anfänglichen Unvermögens mehr: Verschuldensprinzip

F   Rückzug von der Freistellungsklausel?

u   Gefahr der Interpretation als Garantie

u   Erstreckung der Verjährung

u   Schlechterstellung gegenüber dem bisherigen Rechtstand

 Softwareüberlassung (12)

F   Abgestufte Gewährleistung

u   Zunächst Nacherfüllung (Nachbesserung, Nachlieferung), erst dann

u   Rücktritt, Minderung und Schadensersatz

F   Nachbesserung beim Software-Rechtsmangel

u   Beschaffung des fehlenden Rechts durch Lizenzerwerb

- Unverhältnismäßig (§ 439 III 2)? 

u   Verkäufer kann zwar idR nicht reparieren (nachprogrammieren), aber Update liefern

–   hM: Verpflichtung, dies zu akzeptieren, wenn für Käufer nicht nachteilig, vgl. § 439 III 2

–    Problem „Abzug neu für alt“; Aufzahlung für Mehrwert?